פסק דין

א. לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי חיפה כי אין בידיו להתיר את המערערת מעגינותה.

בקשתה של המערערת, שנדחתה בבית דין קמא, להתיר את נישואיה ללא גט (בנסיבות העניין הכאובות שבהן אין המשיב – פגוע ראש זה שנים – מתרצה ליתן לה גט, אין אפשרות לאכוף עליו חיוב גט במצבו הרפואי וספק גם באיזו מידה מבין הוא את העניין) נסמכה על טענה כי קידושי המשיב את המבקשת לפני קרוב למחצית היובל נעשו בטבעת שרכשה המערערת מכספה ושלא הייתה בבעלותו של המשיב. את טענתה זו תמכה המערערת בדבריו של מי שלכאורה מכר לה את הטבעת בשעתו.

בהחלטות קודמות הובהר כי נוכח בקשת המערערת לקיום דיון ונוכח תלונתה על בית הדין האזורי שהחליט כאשר החליט ללא דיון, לדבריה, לא מצאנו לנכון לנעול את הדלת בפניה וקבענו כי נהיה נכונים לשמוע את דבריה ואת דברי באי כוחה בלב פתוח ונפש חפצה. אולם הבהרנו מראש כי קשה מאוד להניח שאפשר יהיה להתיר את מי שהוחזקה כאשת איש למעלה מעשרים שנה על בסיס עדות של עד אחד (שאיננו יודעים אם כשר לעדות הוא אם לאו) המעיד על דבר שסיכוי כי יזכרנו בחלוף שנים כה רבות – קלוש מאוד (למי מכר את הטבעת המדוברת), ומה גם שלשם קבלת הערעור עלינו גם לקבוע בוודאות שאותה טבעת שלפי הנטען נמכרה למערערת היא ששימשה לקידושה – דבר שהעד לכאורה כלל אינו יכול לדעת אותו ולהעיד עליו, לקבוע כי לא נתנה את הטבעת אחר כך במתנה למשיב שקידש אותה בה, ואף לקבוע כי מסקנות אלה יכולות לגבור על דברי המשיב בעת הקידושין בפני העדים כי הטבעת שלו היא ועל שתיקתה של המערערת, שהיא לכאורה כהודאה, באותו מעמד, כי הטבעת שלו היא והוא שרכש אותה.

ב. בדיון לפנינו ביקשה המערערת לצרף נימוק נוסף להיתר, אף שנימוק זה לא הועלה בבית הדין קמא ולא נדון בו, והוא טענת 'מקח טעות' שכן המשיב – בעלה – סבל ממחלת רקע, מחלה אוטואימונית שפוגעת בכלי הדם, שייתכן שהיא, בשילוב עם התאונה שבה נפגע, הביאה למצבו הנוכחי, שכן הפגיעה בתאונה לבדה אינה מסבירה את מצבו זה. המערערת ביקשה להביא נימוק זה בחשבון אף שהטענה לא עלתה בבית הדין קמא (לדברי באת כוחה של המערערת מאחר שלא נחשפה לנתון זה עד סמוך למועד הדיון לפנינו). עם זאת גם מדברי באת כוחה של המערערת עצמה עלה כי מבינה היא שטעם זה לבד – ודאי אין בו כדי להתיר את נישואי מרשתה, אלא שסבורה היא כי ייתכן שיש בו כדי צירוף לספקות אחרים, ולענייננו – לטענה לעניין הטבעת. 

ג. שקלנו את הדברים לאחר הדיון ואף כי נראה היה כבר אז כי אין בידינו להביא מזור לא מיהרנו לפסוק את הדין, הנחנו את הדברים לשיקול נוסף לאחר זמן ושבנו והפכנו בהם, אך לצערנו אין אנו יכולים לקבל את הערעור ולהתיר את נישואי המערערת.

כל האמור בהחלטות הקודמות לגבי הטענה בעניין הטבעת – בעינו עומד, אין כל סיוע נוסף לטענה ולעדות שמבקשת המערערת להביא כדי לתומכה, עדות שאין בה די כדי להוציא מחזקת אשת איש או כדי לסתור את ההודאה שהייתה בשעת הקידושין – לא כל שכן שאין בה כדי לסתור את שני אלה גם יחד, ומכל הטעמים האמורים לעיל.

נוסיף ונאמר: אף אם הייתה ידיעה ברורה מפי שני עדים כשרים שאכן את הטבעת רכשה בשעתו המערערת, ואף לו הייתה יכולת לוודא כי מדובר באותה טבעת עצמה ששימשה לקידושין – גם אז לא היה בכך כדי להתיר את נישואיה של המערערת, ואף כדי ספק הראוי להצטרף לטעמי היתר נוספים – לא היה בכך (אלא אם היו הללו מבוססים דיים ואכן היה זה רק בבחינת 'סניף' נוסף להיתר בעלמא, וכולי האי ואולי). 

ד. ונבאר:

להלכה אפילו המקדש בטבעת שאולה, אם המשאיל ידע שלשם קידושין נשאלה ממנו – קידושיו קידושין, כמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן כח סעיף יט, ועיין שם שאף אם לא ידע המשאיל הוו על כל פנים ספק קידושין, אך בענייננו מכל מקום איננו צריכים לדון בספק זה ובצירופיו לספקות אחרים שהרי המערערת, אם שלה הייתה הטבעת, ודאי ידעה לשם מה משאילה היא אותה). ועיין במקור הדין – ברא"ש (קידושין פרק א סימן כ, וכן בתשובתו בכלל לה סימן ב).

ואומנם יש אופנים שבהם יש צדדי ספק בדבר מכוח דקדוק דברי הרא"ש (שם) וכמבואר בבית שמואל (על השולחן ערוך שם ס"ק מח) שאין הדברים אמורים אלא כשהתמלאו כמה תנאים:

[…] א. ששואל על זמן ידוע דאם לא כן יכול לתובעו מיד וליתא הנאה שווה פרוטה; ב. דבעינן שיתן לו רשות להשאיל לאחר דאם לא כן אין לו רשות ליתן לאחר והוי כאלו קדשה בגזל מיהו בדיעבד לא הוי גזל ממש מקודשת ועיין שם בתרומת הדשן; ג. דצריך להודיע לה ששאל הכלי עד זמן פלוני דאם לא כן סבורה היא שנותן לה לטבועי; ד. דצריך שיהיה שוה הנאת הקישוט של אותו זמן פרוטה, ואז כשיהיה ד' אופנים מקודשת.

בנוסף לכך יש מקום לדון לכאורה על פי סוגיית הגמרא בגיטין (כ, ב) שדנה באישה הנותנת לבעל 'טבלא' (או קלף) לכתיבת הגט, "אקנויי אקניתא ליה", או "לא ידעה לאקנויי", כדברי רש"י (שם) "לא גמרה ומקנייה דבר שאין בלבה לתת מתנה גמורה, ולא גירשה אלא בשלה, ואנן בעינן 'ונתן'" וכפי שהתחדדו הדברים בתוספות (שם) "אשה לא ידעה לאקנויי – פירוש בדבר שהוא מחזיר לה ולא גמרה ומיקניא ליה אלא בתורת שאילה משאילתו לו", וספק זה שייך לכאורה גם באישה הנותנת או 'משאילה' לאיש טבעת כדי שיקדשנה בה. 

ועיין ברשב"א (שם) שנראה מדבריו שדין זה נותר בספק. ועוד עיין בתשובותיו (חלק ד סימן רעג וחלק ו סימן ב) שנקט בנידון של מקדש בטבעת שאולה שאין לומר שהמשאיל יודע שצריך להקנות את הטבעת למקדש במתנה גמורה ושלכך כוונתו, דלאו כולי עלמא דינא גמירי.

אלא שסוף כל סוף מדברי רש"י ושאר הראשונים בסוגיה בגיטין הנ"ל עולה שלמסקנה אכן "אקנויי אקניתא ליה" ואין אומרים ש"לא ידעה לאקנויי", וכן נפסק הלכה למעשה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קכד סעיף ז), ועיין בבית שמואל (שם ס״ק יט) שמבאר שכך הלכה ולא כמו שכתב מהרש"ך על פי הרשב"א הנ"ל. 

ועיין עוד בשו״ת חתם סופר (חלק ג (אבן העזר חלק א) סימן פו) – הובא בפתחי תשובה (אבן העזר סימן כח ס"ק כח (השני)):

אודות מסדר [קידושין] אחד ששכח לשאול תחת החופה אם הטבעת שלו ולאחר זמן נתברר שהיה של הכלה עצמה, שהכלה מסרה מפתח ארגזה לנשים להוציא משם טבעת שלה לתנו לחתן לקדשה בו […] והוא ז״ל השיב לו […] באמת אין צריך לחוש לזה כלל: חדא – דגם להרשב״א אינו מחליט דלא ידעה לאקנויי רק ספיקא הוה כו׳ ואם כן לא שבקינן פשיטותא דכולי עלמא מפני ספיקו של הרשב״א. ועוד, דגם אי לא ידעה לאקנויי ולא יהבה ליה במתנה – בתורת שאלה יהבה ליה כמבואר ברש״י ותוספות שם ובכל הפוסקים, ואם כן: בשלמא בגט בעי "ונתן" משלו ולא מהני שאלה, אבל בקדושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט שווה פרוטה כו׳; ועוד – דעיקר דברי הרשב״א דחוקים כו׳ והאריך בזה ומסיים שדברי הרשב״א הנ״ל אינם עקרים ולית מאן דחש ליה. 

הרי שאפילו כשברור שלא שאל הרב תחת החופה אם הטבעת היא של האיש המקדש – בניגוד לנידון דידן שבו כן נשאלה שאלה זו – וממילא לא נענה בחיוב (שיהיה בכך ובשתיקת האישה משום הודאה ששלו היא) ולא נאמר לו שלא כך הדבר (וממילא היה מלמד את הכלה להקנות את הטבעת לחתן בפירוש), למרות כל זאת הלכה למעשה נידונים קידושין אלה כקידושים ודאיים מכמה טעמים, הן משום שמניחים אנו שהכלה הקנתה את הטבעת לחתן הן משום שאפילו לא נתנה לו אלא בהשאלה – די בזה, והיינו ששני התנאים האמצעיים שהתנה הבית שמואל לעניין קידושין בטבעת שאולה – ודאי מתקיימים כשהאישה עצמה היא המשאילה, ואת התנאי הראשון והרביעי יש לראות כמתקיימים כיוון שכוונתה היא להשאיל את הטבעת באופן שיועיל לקידושין (ובלאו הכי עיין טיב קידושין שם סוף ס"ק נד שפקפק בתנאי הראשון).

ה. לא זו אף זו: הרשב"א עצמו בתשובתו הנ"ל נדרש לחלק בין נדון זה של טבעת שאולה לבין המקדש את האישה בדבר שגזל ממנה עצמה, שמקודשת, שמזה הביא הרא"ש (קידושין שם ובתשובתו הנ"ל) וכמוהו השואל בשו"ת הרשב"א (שם) ראיה לנדון של טבעת שאולה (ולהלן יובאו הדברים בהרחבה) והרשב"א דחה את הראיה באומרו שאף שיש מקום לסברה שגומר אדם בדעתו להקנות באופן המועיל כדי שיוכל הקונה לקדש בו – הני מילי כשהאישה עצמה היא המקנה לאיש את הטבעת, כיוון שרצונה להתקדש. ולפי זה נראה שכשהאישה עצמה נותנת לאיש טבעת כדי שיקדשנה בה – מודה הרשב"א שכוונתה ליתנה לו באופן שיועיל לקידושין, אפילו אמרה בפירוש שבהשאלה היא נותנת, וכל שכן כשלא אמרה כך. 

וביישוב השאלה מדוע בנדון זה של מקדש בגזל אין אומרים (לדעת הרשב"א עצמו) שספק הוא אם 'ידעה לאקנויי' או לא עיין שו"ת אמרי דוד (אבן העזר כב) שתירץ בכמה אופנים, בשלושה אופנים ראשונים חילק בין הקנאת האישה לבעל את הקלף לכתיבת הגט לבין הקנאת דבר לקידושין, ולפי זה ברור שהוא הדין בטבעת שנותנת לו מבלי שגזלה אותה ממנה קודם לכן, ובשני האופנים האחרונים חילק בין גזל לדבר אחר. 

ובאמת אף אם נניח שספק הוא איזה תירוץ הוא עיקר הרי שתהיה התוצאה שאפילו לדברי הרשב"א הוו ספק קידושין ולמעשה שני ספקות לחומרא, שמא יש לחלק בין טבעת קידושין לקלף של הגט ושמא אף בגט להלכה 'ידעה לאקנויי'. אך האמת יורה דרכו שלכאורה אין זה ספק אלא ודאי שהרי משמעות דברי הרשב"א שאינו מחלק בין גזל לדבר אחר אלא בין האישה עצמה לאחר.

ועיין עוד אחיעזר (חלק א, אבן העזר סימן כה אות טו) שביאר שב'גזל דידה':

כיון דאמרה 'הן' [שהתרצתה להתקדש בו] או שקיבלה בשתיקה על לשון הקדושין שאמר הרי את הוי הודאה מצידה. ועיין בלשון הרשב"א בקדושין י"ג "דאודי אודו ליה" דהחפץ שלו, ומהני מצד קנין אודיתא וקנין החפץ להמקדש והקדושין באים כאחד לכשאמרה 'הן' או בעת קבלתה בשתיקה, לפיכך אף שהחפץ בידה הרי נקנה לו מצד קנין אודיתא. ולפי זה היה נראה לומר דהא דאקנה ליה החפץ לאו משום אומדנא הוא אלא כיון שנתן לה לשם קדושין וקיבלה בשתיקה כהודאה הרי הודית לו שהחפץ שלו. 

וגם דברים אלה שייכים בטבעת שנותנת לאיש מבלי גזל קודם, ואפשר שבזה אף אין צורך להגיע לסברה זו, שכן יש לפנינו את מעשה הנתינה – מעשה קניין – ואין אנו חסרים אלא את הכוונה והרצון להקנות, ומה שנזקק לסברת 'אודיתא' הוא רק בגזל כיוון שעתה – אף שהתרצתה להקנות את הטבעת לאיש – אינה עושה כל קניין.

ובאופן זה שהאישה עצמה נתנה לאיש את הטבעת ולא נאמר גם שניתנת היא בהשאלה אין גם מקום לחילוק שחילק בשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבן העזר סימן צח) בין מי שמעלה על דעתו שהשאלה לא מועילה כדי לקדש בטבעת למי שוודאי אינו מעלה סברה כזו על דעתו, ולמה שכתב בנתיבות השלום (נתיב יג סימן צח) שבעמי הארצות ש"אינם יודעים מאומה" אין לומר מסתמא שדעתם למתנה, שכן לא נאמרו דבריהם אלא כמי שנותן בלשון שאלה וצריכים אנו לפרש שלמרות זאת כוונתו למתנה, לא במי שנותן בסתא. וכמו כן לא נאמרו דבריהם אלא בסתם אדם ולא באישה עצמה שכפי המבואר אף הרשב"א מודה שכוונתה לתת באופן המועיל, וכל שכן בצירוף שתי המעלות – בהאישה עצמה נתנה ולא נאמרה לשון שאלה.

 ומטעם זה אי אפשר לצרף בנידוננו את הסניף שצירף באגרות משה (אבן העזר חלק א סימן צ) להקל בנדונו שבו נתנה אישה אחרת את הטבעת בהשאלה ומייד לאחר הקידושין החזירוה:

הא עיקר הקידושין לפי דבריה לא היו כלום כיון שהטבעת לקח על רגע אחת מבתולה אחרת ואחר שקדשה לקחה בחזרה, ולומר שאנן סהדי שידעה הבתולה שהשאילה הטבעת שצריך ליתן במתנה כדי שיוכל לקדשה וגמרה לשם מתנה – עיין ברא"ש פרק א' דקידושין סימן י"ב – ליכא משני טעמים חדא שבזמננו רובא דרובא אין יודעים, ועוד הא לפי דבריה היה זה לשחוק בעלמא, ואם כן אף האשה המשאלת אפשר ידעה שרק לשחוק היה זה.

ולא זו בלבד שאף הוא לא אמר כן אלא כסניף להיתר המבוסס על כמה טעמים אלא שנידון דידן אינו דומה לנידונו, שהרי בנידונו אישה אחרת השאילה וכאמור – נתינת הטבעת מן האישה המתקדשת עצמה שונה היא ואף הרשב"א מודה שמועילה, ועוד שהנסיבות בנידונו העידו על כוונה להשאלה ובזה חידש שבזמננו שאין יודעים שהשאלה אינה מועילה אי אפשר לפרש את ההשאלה כמתנה, מה שאין כן כשהנסיבות כלל אינן מורות על השאלה גרידא. 

(להלן נדון בדברי המקנה שמהם עולה שמצד אחר יש גריעותא באישה הנותנת לאיש טבעת במתנה על מנת שיקדשנה בה ונבאר מדוע אי אפשר להעלות ארוכה על פיהם לנדוננו, אפילו בתור 'סניף' לקולא, ואפילו היה ברור לנו שהמציאות היא כפי הנטען עתה שאת הטבעת קנתה המערערת.)

ו. נציין כי השולחן ערוך שפסק כאמור כסברת הרא"ש נקט כן – ואף האחרונים דנו בדבריו – גם בהלכות ציצית שבהן פסק כי אף שטלית שאולה פטורה מציצית מכל מקום "שאלה כשהיא מצוייצת, מברך עליה מיד" (אורח חיים סימן יד סעיף ג). ומקור דבריו, כפי שביאר בבית יוסף (שם) בדברי הרא"ש שכשיטתו לעניין קידושין בטבעת 'שאולה' כתב גם לעניין התעטפות בטלית מצויצת שאולה (חולין פרק ח סימן כו):

דהא דטלית שאולה מיירי ששאל טלית שאינה מצוייצת וקאמר דפטור מלהטיל בה ציצית […] אבל השואל טלית מצוייצת. אדעתא דהכי השאילה לו שיברך עליה. ואם אי אפשר לו לברך אלא אם כן תהיה שלו הוי כאילו נותנה לו במתנה על מנת להחזיר.

וכן כתב הרא"ש בקצירת האומר גם בהלכות קטנות – הלכות ציצית (סימן ב ושוב בסוף סימן י), ועיין בדברי הרא"ש (חולין שם) בראיה שהביא שהיא אחת הראיות שהביא גם לעניין טלית שאולה, וכפי שהעיר כבר במעדני יום טוב (שם אות מ), ואף שהרא"ש הסתייע שם מדברי העיטור (הלכות ציצית שער שני סוף חלק ראשון) שפסק כמו כן והעיטור פסק כן בציצית מטעם אחר. (עיין שם. וזה שלא כמשמעות לשון כמה אחרונים שהעתיקו דברי הרא"ש וטעמו הנ"ל וכתבו בשמו שכן כתב העיטור, ומשמעות לשונם היא שהסכים גם לטעם זה, והא ליתא שלא כתב אלא הדין אבל טעמו – אחר הוא. ולגבי קידושין בטבעת שאולה נראה מדברי העיטור, כפי שהביא הרא"ש עצמו בקידושין, שהדבר ספק. וכדברים האלה כתב גם במשכנות יעקב אורח חיים סימן ז, ועיין להלן.) מכל מקום טעמו העיקרי של הרא"ש משמע שהוא טעמו הנ"ל, וכן נראה מהבית יוסף (שם) שהביאו באריכות, שזה טעם פסיקתו כך בשולחן ערוך, וכן נקטו הט"ז (שם ס"ק ד) והמגן אברהם (שם ס"ק ח) בפשטות, ועיין שם במגן אברהם (וביתר ביאור במה שכתב עליו בפרי מגדים שם) שאף הוא השווה את הדבר למקדש בטבעת שאולה. (ועיין שם במאמר מרדכי ס"ק ה שכתב לבאר באופן אחר, קרוב לסברת העיטור, אבל נראה שגם הוא לא נחלק על עיקר האמור לעניין ראיית ההשאלה כמתנה על מנת להחזיר אלא שהוצרך לטעם נוסף ליישב את ההיתר שבסעיף ד שם לברך על טלית שנוטל לקיום מצווה שלא מדעת בעליה, ששם קשה יותר לומר שנקנית לו על מנת להחזיר, ומאחר שעל דברי האחרונים שתירצו שאז אכן אין בה חיוב מצווה וברכה אלא שאף על פי כן רשאי לברך – הקשה שאי אפשר לאומרם בדעת השולחן ערוך. אכן במשכנות יעקב הנ"ל נטה מחמת קושיה זו ומחמת הבאת הרא"ש את דברי העיטור לומר שעיקר טעמו של הרא,ש הוא כטעמו של העיטור ושלא כנ"ל, ומכל מקום גם הוא לא נצרך לזה – בדעת הרא"ש – אלא משום 'שואל שלא מדעת', אבל מודה שבשואל מדעת ונידון של מקדש בטבעת שאולה טעם הרא"ש הוא כנ"ל, אלא שהוא עצמו אכן מפקפק על זה, עיין שם ועיין להלן.)

אומנם הט"ז (שם) הביא מדברי מהרש"ל (ים של שלמה חולין פרק ח סימן נג) שפקפק בפסק זה של השולחן ערוך, ואף המשנה ברורה (שם ס"ק יא) חשש לזה וכתב "ויש מחמירין וסוברין שלא לברך אלא אם כן נתן לו בפירוש במתנה על מנת להחזיר" והסיק משום כך שמוטב לבקש מהמשאיל שייתן לו בפירוש במתנה על מנת להחזיר, אך גם הוא – המשנה ברורה – כתב:

אך רוב האחרונים מסכימים לפסק השולחן ערוך. והטעם הוא דהא אדעתא דהכי השאילהּ לו שיברך עליה, וכיון שאי אפשר לו לברך אלא אם כן תהיה שלו הוי כאילו נתנהּ לו במתנה על מנת להחזיר.

ואף על דבריו הנ"ל שמוטב לבקש מהמשאיל שייתן בפירוש 'במתנה על מנת להחזיר' הדגיש שאין זה אלא 'לכתחילה' ו'לא לעיכובא'.

לענייננו יש להוסיף שהמעיין בדברי מהרש"ל בים של שלמה יראה שאף הוא לא נחלק על עיקר סברת הרא"ש אלא משום שהשואל טלית – לא בהכרח שצריך הוא לה לשם קיום המצווה וכדי לברך עליה, וממילא אין להניח שכוונת המשאיל הייתה להקנותה לו במתנה על מנת להחזיר (ולכאורה אם יאמר לו בפירוש שכוונתו למצווה ולברכה – יודה מהרש"ל לפסק השולחן ערוך) – ועל כן לדעתו במשאיל אתרוג לחברו ביום הראשון של סוכות, שברור לכול שכוונתו לשם קיום המצווה, יכול הלה לברך עליו על פי סברת הרא"ש. וברור אפוא שגם לעניין משאיל טבעת בפירוש כדי לקדש בה את האישה – יודה מהרש"ל לדברי הרא"ש ולפסק השולחן ערוך. 

ז. ואומנם למרות כל האמור יש שפקפקו על הפסיקה כדעת הרא"ש, ובהם המשכנות יעקב (בדבריו הנ"ל וביתר אריכות בחושן משפט סימן לב) והאבני נזר. 

המשכנות יעקב האריך (בחושן משפט שם) לתמוה כיצד תתיישב סברת הרא"ש עם המבואר בגמרא בגיטין (כ, ב) הנ"ל שאפילו כשנאמרת לשון קניין ולא לשון שאלה יש חשש שהאישה המקנה "לא ידעה לאקנויי", וכדברי רש"י (שם) "לא גמרה ומקנייה דבר שאין בלבה לתת מתנה גמורה" (ומשמעות דבריו שכוונתו היא שאף שלמסקנה אכן לא חוששים לכך, אין זה אלא משום שאכן נעשה קניין בפירוש, אך די בספק שהיה בעניין כדי לשלול את הסברה שכוונת אדם בסתמא היא לתת 'באופן המועיל' ואם צריך בשבילו קניי גמור – תתפרש נתינתו כך, רק משום כך), כמו גם מדברי הראשונים בעניין המשאיל אתרוג לחברו. וכתב: 

ואיך נהגינן בפשיטות בקידושין על פי סברת הרא"ש שנראה שיחידאה הוא […] גם גבי ציצית […] והיא סברא קשה מאוד לעשות קנין בלא דעת […] והרבה אחרונים חולקים עליו. 

אומנם קושיה נוספת שהקשה שם "מאן יימר שאלו ידע [המשאיל] שאין מקדשין בשאולה היה מתרצה למתנה, דילמא לא ניחא ליה ואפילו על מנת להחזיר, ועוד: איהי [האישה המתקדשת] לא ניחא לה בחזרה" וכו' – אינה נוגעת למצב שבו האישה עצמה היא הנותנת את הטבעת לאיש כדי שיקדשנה בה, שבוודאי נותנת הסברה שנאותה היא גם ליתנה במתנה, שהרי רוצה היא להתקדש וגם לא תפסיד דבר אם תהיה נתינתה מתנה ולא שאלה גרידא. 

ועל כל פנים אף סברת הרשב"א עצמו וכן לדברי המשכנות יעקב הללו – הלוא אין הדברים אמורים אלא במשאיל, שבזה אמרו שאין לראותו כנותן במתנה על מנת להחזיר בלי שהדבר ייאמר בפירוש. ואין יסוד לקבוע שיחלקו גם בנתינה שלא בלשון שאלה, המורה לכאורה על כוונה למתנה (ובוודאי כשהנותנת היא האישה המתקדשת עצמה, שבניגוד לנותן אחר אין לה צורך וציפייה לקבל את הטבעת בחזרה מכוח היותה מושאלת או ניתנת ב'מתנה על מנת להחזיר', שהרי מקבלת היא אותה לקידושין עצמם, ובכך היא רוצה), וכמו שכתב (אף לעניין נותן אחר שאינו האישה המתקדשת) בשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבן העזר סימן קיא):

רק עוד יש לפקפק משום שהטבעת לא היה שלו רק שהוא של חבירו שנתן אותו לו שיקדש בו את הבתולה הנ"ל. והנה בשולחן ערוך סימן כ"ח סעיף י"ט פסק: השואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו האשה מקודשת. כל שכן הכא שלא נזכר לשון שאלה כי אם לשון נתינה שנתן לו הטבעת שיקדש בו את הבתולה – לשון נתינה עדיף טובא מלשון שאלה. 

ועיין שם שהוסיף שבזה אפשר שיודו החולקים על הרא"ש:

וזהו המבואר בתשובות מיימוני דשייכי להלכות אישות סימן י"ח דכיון דמסר לו הטבעת על מנת לקדש בו האשה ואי אפשר לה להתקדש אלא אם כן היתה שלו במתנה או במכר אין לו לשמעון אלא דמיו. 

ובתשובה האמורה שבתשובות מיימוניות לא ניתנה הטבעת בפירוש בתורת שאלה אך אם לא נאמר בפירוש שבמתנה היא, והוסיף הצמח צדק לבאר שאף מי שיחלוק על הרא"ש ויסבור שבמשאיל אין לראות את ההשאלה כמתנה (גמורה או על מנת להחזיר) משום שאי אפשר לקדש בטבעת שאולה, מכל מקום בהאי גוונא אפשר שיודה:

יש לומר דהרשב"א בעל התוספות – בעל תשובה זו – לא סבירא ליה דינו דהרא"ש בהשואל את הטבעת, דכיון דנתנו לו בפירוש בתורת שאלה אף שהודיעו שרוצה לקדש בו את האשה – אין לומר שבמתנה או במכר נתנו לו, שהרי אמר בפירוש ששואל וכמו שיבואר לקמן, אבל כשנתנו לו סתם לקדש בו את האשה ולא הזכיר לשון שאלה אז אמרינן דאין לו אלא דמיו […]

והוסיף לבאר שכל שכן הוא כשיש סברה שלא אכפת לנותן אם יחזיר לו את אותה טבעת או לא (אלא שישלם לו תמורתה):

וכל שכן שזה הטבעת של כסף הוא ממין טבעות שנמכרים כן בחנויות, אם כן אין קפידא כל כך בהחזרת דמים כיון שיש ויש לקנות בדמים אלו כיוצא בו […]  ודאי יש לומר יותר דנתנו לו לחלוטין על מנת שיחזיר הדמים או שיקנה לו טבעת כיוצא בו. 

וסברה זו שייכת במשנה תוקף כשהאישה עצמה נתנה לאיש טבעת כדי שיקדשנה בה, שאין סברה שתקפיד לקבל אותה בחזרה בתורת השבת השאלה ואף לא מתורת 'מתנה על מנת להחזיר', שאם לא אמרה שנותנת אותה בהשאלה – ודאי כוונתה למתנה גמורה.

וסיים שם: 

וכיון דהרב הבית יוסף בשולחן ערוך סימן כ"ח סעיף י"ט פסק כהרא"ש, כל שכן וקל־וחומר בנדון זה דחבירו נתן לו הטבעת סתם שיקדש בו הבתולה דמקודשת דהיינו נדון של הרשב"א [בעל התוספות, בעל התשובה שהובאה בתשובות מיימוניות] דעדיף טובא מדינו של השולחן ערוך סימן כ"ח סעיף י"ט.

ואומנם בשו"ת מהרח"ש (אבן העזר סימן טו) משמע שגם בנתינת טבעת בלי לומר בפירוש שבהשאלה היא ניתנת יש ספק שמא בהשאלה ניתנה, אף שהנותן נתנה כדי שהמקבל יקדש בה את האישה. אבל זה על כל פנים אינו דבר ברור – נוכח כל האמור לעיל – אפילו אליבא דדעת הרשב"א, וגם מהרח"ש עצמו לא נסמך בזה על תשובות הרשב"א הללו אלא על תשובתו (בחלק א סימן אלף רמא) המדברת אכן בכהאי גוונא, ובה לא נקט אף הרשב"א דוודאי אינם קידושין אלא דספק הוא, ותשובה זו הובאה ביתה יוסף (בסימן כח) ואף על פי כן פסק השולחן ערוך דאפילו בגוונא שמשאיל טבעת הוו קידושין, וכל שכן בזה. וייתכן שמהרח"ש גם כן לא סמך סמיכה בכל כוחו על סברה זו שלא כתבה אלא (כמפורש בדבריו) בתורת "סניף קצת לטעמים הקודמים" שבנידונו, ואף בתורת 'סניף קצת' לא ברור שהיה אומר כך, אפילו הוא עצמו, לו היה מדובר בטבעת שנתנה האישה עצמה שאין סברה שתתכוון דווקא להשאלה.

ח. והאבני נזר (אבן העזר סוף סימן קלו) כתב שמסתבר שהשולחן ערוך לא ראה את דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל (שבחלק ד סימן רעג), שאילו היה רואם לא היה סותם כדעת הרא"ש. 

ובאמת קשה להלום שלא ראה השולחן ערוך כלל תשובה זו של הרשב"א שכן נודע בשערים כי בכל ספרו בית יוסף לא זזה ידו מתוך ידי הרשב"א, ואף תשובות שבחלק ד' סמוך לתשובה זו הובאו ביתה יוסף בכמה מקומות (ובכלל זה התשובה הסמוכה לה לאחריה ממש – סימן רעד – שאותה הביא ביורה דעה סימן רו), ואיך נניח שדווקא תשובה זו לא ראה? וכל שכן שנכפלו דבריה בקצרה גם בחלק ו (סימן ב) ואיך נניח שגם אותה לא ראה כלל, והיא גם היא תשובה שהסמוכות לה הובאו בבית יוסף בכמה מקומות. (אם כי בצדק העיר האבני נזר שתשובה זו נעלמה גם מעיני הכנסת הגדולה שכתב [בהגהות בית יוסף בסימן כח שם] שמדברי הרשב"א אין ראיה שחולק על הרא"ש, והיינו מדבריו בתשובה שבהלק א סימן אלף רמא הנ"ל, וודאי אין לומר שמדברי הרשב"א אין ראיה שחולק כשבתשובה אחרת שלו חולק הוא בפירוש. ובהערה זו כבר קדמו ערך השולחן שם סימן כח אות ז.)

אכן שמא כוונת האבני נזר שנעלמו הדברים מעיני הבית יוסף לפי שעה בכותבו דין זה, ואולי אפשר לסייע קצת לטענתו זו שהרי הבית יוסף הביא מתשובה אחרת של הרשב"א (תשובתו הנ"ל שבחלק א סימן אלף רמא) בנדון שבו לא נאמר שהטבעת ניתנה בהשאלה ואף לא נאמר בפירוש שניתנה במתנה, שהסתפק בה בכוונת הנותנת ואף אם יכולה הייתה ליתן במתנה את הטבעת, שמסתמא הייתה מתכשיטים שנתן לה בעלה, ואילו זכר שר התשובה שבחלק ד' המפורטת יותר, שבה דן הן בדין טבעת שניתנה במתנה על מנת להחזיר, הן בדין טבעת שאולה ובראיה שהיא היא ראיית הרא"ש לגביה – למה ממרחק הביא לחמו ולא מתשובה זו? 

אכן לאידך גיסא יש להשיב כי אם אכן נעלמו הדברים מעיני הבית יוסף לפי שעה – הלוא דבר הוא והא-לקים אִנה לידו העלם זה, וכדברי התומים הנודעים (קיצור תקפו כהן סימן קכג–קכד) שדברי השולחן ערוך והרמ"א "אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם", ודברים אלה ניתנו להיאמר ביתר שאת כשאין מדובר בהעלמת עינם מדברי פוסק שאכן לא באו דבריו לידם אלא מפוסק שידם ממשמשת בדבריו כל שעה ואף על פי כן נעלם מהם במקום זה. 

וכבר הובאו דברי החתם סופר (חלק ג (אבן העזר חלק א) סימן פו) שהכריע בסכינא חריפא שבנדוננו "דברי רשב"א אינם עיקרים, ולית מאן דחש ליה", ואומנם יש שחשש לסברת הרשב"א למרות הכרעת השולחן ערוך – לחומרא, להצריך קידושין שניים לכתחילה – עיין רב פעלים (חלק ג אבן העזר סימן ג), וכן יש שצירפו סברה זו כסניף לקולא בנידון של היתר ממזרות (עיין למשל יביע אומר חלק יא אבן העזר סימן י). אבל לסמוך על סברה זו לקולא בהיתר אשת איש – אפילו בתור סניף – קשה מאוד, וכל שכן כשלא ניתנה הטבעת בפירוש בהשאלה אלא בסתמא (וברב פעלים שם מדובר בטבעת שניתנה בפירוש בהשאלה, וגם הייתה של אשת איש, כבנידון תשובת הרשב"א שבחלק א סימן אלף רמא הנ"ל שהובאה בבית יוסף, שדן שם אם יכולה ליתנה במתנה בלי הסכמת בעלה, וגם צירף שם שמנהג נשי עירו להקפיד מאוד שלא למכור לאחר את טבעת הקידושין וממילא אין להניח שהתכוונתה לתת את הטבעת במתנה גמורה, וכל זה לא שייך כמובן בנדון דידן), וכל שכן כשאין מדובר בסניף אלא בעיקר ההיתר המבוקש.

ט. ואומנם עדיין היה מקום לדון בזה לפי דברי המקנה (בקונטרס אחרון סימן כט סעיף א) באישה שנתנה לאיש מתנה על מנת שיקדשנה בה, שיש לומר שכיוון שאם לא יקדשנה יצטרך להחזירה לה נמצא שלא 'קיבלה' ממנו דבר בקידושין שלא הייתה מקבלתו בלעדיהם, ואינה מקודשת. (ועיין פתחי תשובה שם ס"ק ג בשם קהילת יעקב שחלק עליו.) ועיין פסק דינו של בית הדין הגדול בתיק 993982/1 ('כשרות קידושין שנעשו בטבעת שרכשה הכלה ושמסדרם לא היה בקי בדיניהם', פורסם)‏‏ שבו דנו בכהאי גוונא וכתבו שאף שלא היה תנאי מפורש "על מנת שיקדשנה" – 

מכל מקום ברור ופשוט שכל מה שהיה בדעתה של האישה לזכות את הטבעת לבעל היה זה על מנת שיקדשנה בה ושאם לא יעשה כן תדרוש אותה ממנו בחזרה, ובפרט כשמדובר במתנה, דקיימא לן בה ש'דברים שבלב' הוו 'דברים' כדאיתא בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף ד).

ובאמת יש להאריך בדין זה של מתנה שניתנה ללא תנאי מפורש אך אומד הדעת הוא שניתנה "על מנת להחזיר" או "על מנת" שימוש מסוים בה, כדין 'מתנת בית חורון' (נדרים מח, א ועיין שם בר"ן, ואין כאן המקום להאריך). 

יש להוסיף ולהעיר שכפי שהזכרנו לעיל בקצרה אף הרשב"א (שכאמור להלכה לא קיימא לן כוותיה) המצדד שהמקדש בטבעת שאולה – אין קידושין קידושין, כתב (בחלק ד סימן רעג הנ"ל):

וכן אין הנדון דומה לגזל דידה, דבשדיך מקודשת, כמו שאמרת, דהתם כיון דשדיך וקבלתו לשם קידושין אנן סהדי דניחא לה בהכי, והרי גומרת בלבה שתהא שלו ומוחלתו לו לשעה, דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא.

וכוונת דבריו, כנזכר לעיל, לדחות את הראיה שהביא השואל (אם כי בגוף השאלה הנדפסת שם הושמטה) ושכמותה כתב הרא"ש (קידושין שם ובתשובתו הנ"ל), וזו לשונו:

אמנם נראה לי אם יאמר לו "השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה" דהויא מקודשת, דכיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קידושין שתהא האשה מקודשת בו […] ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה [ו]לכל הפחות תהיה 'מתנה על מנת להחזיר' והויא מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנה לו או יחזיר לו דמיו וחזרת דמים הויא חזרה […] 

והיינו טעמא נמי הכא דמפלגינן בין גזל דאחרים לגזל דידה, דבגזל דאחרים אינה מקודשת כלל ובגזל דידה – אי שדיך או אמרה "אין" מקודשת, ואמאי והלא אין הממון שלו ולא יהיב לה ולא מידי? אלא ודאי היינו טעמא דכיון דנתרצית להתקדש בממון זה אנן סהדי שמחלה לו הממון שגזל ממנה ויהיה שלו כדי שתוכל להתקדש […] וכן בנדון זה: המשאיל טבעת לאוהבו לקדש בו את האשה – אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל יפוי לשון וכח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה אדעתא דהכי מסרו לידו ואם לא יועיל לשון שאלה יתפס בו לשון אחר שיועיל לענין קידושין דכולי עלמא לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה ולעולם אמדינן דעתיה דכיון דמסרו לידו לקדש בו את האשה שדעתו שאם לא יועיל לשון שאלה שיתנהו לו בלשון אחר המועיל קידושין […] כדחזינן בגזל דידה אף על פי שלא אמרה כלום אמדינן דעתה שנתנה לו הממון שלה כדי שתתקדש בו.

ראיה זו דחה הרשב"א, שאף שמודה הוא שיש מקום לסברה שגומר אדם בדעתו להקנות באופן המועיל כדי שיוכל הקונה לקדש בו – הני מילי כשהאישה עצמה היא המקנה לאיש את הטבעת, כיוון שרצונה להתקדש, מה שאין כן אדם אחר שאף שמסכים הוא להשאיל לחברו את הטבעת כדי לקדש בה – אין לו מצד עצמו רצון בקידושין אלה ועל כן אין לומר שגומר בדעתו להקנות לו אם לא הקרנה בפירוש. (ועיין טיב קידושין סימן כח ס"ק נד שהעיר בדרך דומה על ראיית הרא"ש, ואולי לא הייתה לפניו תשובת הרשב"א שמבואר בה כעין חילוקו בין גזל דידה או שאלה שהשאילה היא לשאלה שהשאילו אחרים לבעל.) 

ואף שהראיה היא ממקדש בגזל דידה, והיה מקום לפלפל ולדון דבגזל מתרצה היא יותר להקנותו לו כיוון שבלאו הכי יצא מתחת ידה ולכל הפחות תרוויח שיקדשנה (אם כי כמובן יש סברה גדולה לומר להפך שבגזל כוונתה להוציא מידו ושאין אישה רוצה להתקדש למי שגזל ממנה, ואפילו הכי אין אומרים כן אלא מחזיקים אותה כמי שגמרה והקנתה לו, ולעיל הובאו דברי שו"ת אמרי דוד שחילק חילוקים אחרים בין גזל לדבר אחר), מכל מקום מדברי הרשב"א עצמו מוכח שאין לחלק, שהרי השואל ביקש לדמות גזל דידה לשאלה והרשב"א לא השיבו לחלק בין גזל לשאלה אלא בינה לבין אחר. 

ואגב אורחא קא משמע לן לכאורה שלא כסברת המקנה הנ"ל, שהרי אם כסברתו גם בנידון דגזל דידה היה לנו לומר שאינה מקנה לו אלא "על מנת שיקדשנה" ולהכי לא חשיב דיהיב לה מידי. ובאמת הראיה אינה רק מדברי הרשב"א אלא מדין המקדש בגזל דידה עצמו, דמהני מטעמא דגמרה בדעתה להקנות לו כדי להתקדש לו ואין אנו אומרים דהווי כ'מקנה על מנת להחזיר לשם קידושין' ונמצא דלא יהיב לה המקדש מידי. 

ואכן המקנה עצמו הרגיש בדבר וכתב (שם):

דהתם שאני דאמרינן כיון דניחא לה להתקדש לו נתנה לו במתנה גמורה אפילו אם לא יקדשה, אבל הכא כיון דאמרה בפירוש "על מנת להחזיר לה לשם קידושין".

וברור לכאורה מדברים אלה שלא אמר דבריו אלא באומרת בפירוש "על מנת", אבל בלי אמירה מפורשת – רואים אנו את המתנה כמתנה גמורה, ומתקדשת בה, אף שסיבת הסכמתה לתת מתנה זו היא כדי שתתקדש בה, וכיוון שכדי שתתקדש בה צריכה היא להיות מתנה גמורה, וכל זה שלא כמו שכתבו בפסק הדין הנ"ל.

מכל מקום, מלבד מה שיש לפקפק בזה, התבאר אף בפסק הדין האמור "שלמעשה אין לסמוך על טעם זה לחוד להקל, משום שהמקנה עצמו השאיר בצריך עיון" ולא סמכו שם אפילו לצרף טעם זה להקל אלא "במקום שיש טעם חשוב להקל, כגון במקום שהקידושין נערכו בפני עד אחד", היינו אופן שבו מעיקר הדין אינם קידושין בלאו האי טעמא. 

ובנידוננו שבו אדרבה, אין ספק, כפי העולה מדברי המערערת עצמה וכפי המסתבר נוכח היות מסדר הקידושין מוחזק לבקי ורגיל בהלכותיהם, שמסדר הקידושין שאל ונענה בפירוש שמעמד החופה שהטבעת של הבעל היא, הרי שאפילו "במקום שיש טעם חשוב" – צריך עיון אם אפשר היה לצרף את קניית הטבעת בידי המערערת, וזאת כאמור אף לוּ עובדה זו עצמה הייתה מתבררת בעדות ברורה של שני עדים כשרים – מה שלא נעשה וכנראה אי אפשר שייעשה.

י. כללו של דבר: בטענה כי המערערת היא שקנתה את טבעת הקידושין אין כדי להביא מזור לעגינותה. כך אף לו הייתה טענה זו מוכחת, ולא כל שכן שעה שאינה מוכחת (שכן, כאמור, העד המתיימר להעיד עליה עד אחד הוא, לא התברר אם כשר הוא לעדות ולכאורה גם אין עדותו מאשרת בוודאות את הזהות בין הטבעת שמכר לאישה לטבעת הקידושין, וקרוב לוודאי שגם לא תהיה כל אפשרות להוכיחה). 

יא. אשר לטענת המום שנמצא במשיב ושבשלו ביקשה המערערת לצרף להיתרה ספק שמא מקח טעות היה בקידושיה:

נקדים ונאמר כי אין אנו רוצים להכריע בטענה זו בסכינא חריפא, שכן כאמור לעיל הטענה לא נדונה בבית דין קמא ומשכך על פי תקנות הדיון אין מקום להעלותה בבית הדין הגדול. ואומנם המערערת ביקשה לחרוג מכלל זה ובנסיבות העניין לו סברנו כי יש בידינו להתירה בצירופו של טעם זה – היינו נענים לבקשתה, אולם מאחר שאיננו סבורים כי נוכל להתיר מטעם זה – אף לא בצירוף לטעם נוסף ומה גם שהטעם הנוסף והעיקרי שהועלה, הטענה בדבר הטבעת, כבר נדחה לעיל – הרי שהכרעת הדברים כחלק מגופו של פסק הדין לא לטובתה תהיה אלא להפך, שכן בכך תיחסם בפניה הדרך לנסות ולבסס את טענתה שוב בבית הדין קמא ולשוב ולערער על החלטתו ככל שידחה את טענתה זו אף הוא בבית הדין הגדול. ואף שנוכח דעתנו האמורה מטילים אנו ספק רב, בלשון המעטה, אם תפיק מכך תועלת, מכל מקום מאחר שמן הדין עומדת לה הזכות לנסות ולפנות בבקשה ובטענה כזו לבית הדין קמא ולערער על החלטתו כאמור – אין מן הדין "להיעתר לבקשתה" ולחסום בכך בפועל את הדרך בפניה מלנסות ולנצל את זכותה. משכך נכתב האמור להלן שלא כ'פסק דין' בטענה זו אלא כביאור טעמנו שבשלו אין אנו נסמכים עליה, כאמור. במינוח המשפטי המקובל נאמר כי האמור להלן אינו חלק מ'הרציו' של פסק דיננו, שלעניינו די בהקשר לטענה זו באמירה כי לא עלתה בבית דין קמא ובאמירה כי אף היא לא ביקשה לסמוך עליה אלא בצירוף לטענה בנוגע לטבעת שנדחתה, אלא בבחינת 'אוביטר' בלבד.

ולגופם של דברים:

המשנה וסוגיות הגמרא בכתובות (עב, ב – עו, ב) העוסקות בביטול קידושין בגינם של מומים עוסקות כידוע באישה שנמצאו בה מומים, לעומת זאת המשנה העוסקת במומים שנמצאו באיש (שם עז, א) אינה דנה אלא בשאלה אם יש במומים אלה כדי להצדיק כפיית גירושין, כש'נולדו' באיש לאחר הקידושין או כש'היו' בו קודם להם, ולא בביטול הקידושין למפרע מחמתם, אף ב'היו'. 

כך גם בשולחן ערוך (סימן לט לעניין מומים שבאישה לעומת סימן קנד סעיף ד). 

אכן בבית שמואל (סימן קנד ס"ק ב) בשם הרמ"ה הרכיב את דין כפיית הגט במומים מסוימים שנתגלו באיש על גבי סברת 'מקח טעות', ובחזון איש (אבן העזר סימן סט אות כג) הבין שלסברתו הוו הקידושין בכהאי גוונא ספק קידושין ולכן כופים לגרש (אלא שהוא עצמו תמה על זה). ועיין עוד בבית הלוי (חלק ג סימן ג). ועיין מה שכתב הבית שמואל עצמו (שם) שהב"ח חולק על זה , וכן עיין בבית מאיר (שם) שחלק על זה.

ואכן כמה מגדולי הפוסקים הורו שישנם מומים גדולים ביותר שיש מקום לקבוע לגביהם שאם לקה בהם הבעל לפני הקידושין ולא ידעה האישה על כך הוו קידושיה קידושי טעות ואינה צריכה גט, וראה בכל זה באוצר הפוסקים (סימן לט ס"ק לב אות טז). 

ברם דבריהם ברבים מהמקרים שנדונו שם (ואולי אף באשר לאפשרות העקרונית לפסוק כך במום כלשהו) שנויים במחלוקת ובדרך כלל אף הם לא הורו לסמוך על סברה זו למעשה אלא בצירוף טעמי היתר נוספים, אלא שנדוננו אף אינו דומה לנידוניהם.

ולא זו אף זו שאין נידון דידן דומה לנידוניהם של אותם פוסקים. ואף שאין כאן המקום להאריך בזה נבאר את הדבר בקצרה: 

הנידונים שלדעת חלק מהפוסקים ייתכן לדון בהם את הקידושין כ'מקח טעות' הם במומים שבשלהם כבר מעת הנישואין לא היה הבעל ראוי לחיות עימו בקביעות ולאורך זמן (בשל מחלות מסוכנות ומדבקות או שאין החיים עם הלוקה בהן נסבלים, מחלות נפש מסוימות וכדומה) או שלא היה ראוי לקיום יחסי אישות כלל, ויחידים (ששאר פוסקים דחו דבריהם) צידדו לומר כך אף ב'מום גדול' שכופים בגינו לגרש, כגון סומא בשתי עיניו, ושלא נודע לאישה קודם לקידושין. 

לא כן בנידוננו: אף אם נניח שהעובדות הרפואיות הן כנטען (ואיננו יכולים לקבוע כך בוודאות שכן לא הובאו לפנינו עדויות ומסמכים בעניין), מכל מקום היה הבעל בעת הנישואין ככל האדם – בריא ומתפקד, כשיר וראוי לחיי אישות ולהולדת ילדים (שאכן נולדו לצדדים, ברוך ה'), לעבודה ולחיים משותפים. כל שלקה בו לפי הנטען הוא מום נסתר שבעת הנישואין וסמוך להם לא פגע ולא היה צפוי לפגוע במאומה, אלא שהוא בעל פוטנציאל: (א) להתפתח לאחר שנים למחלה העשויה להקשות על החיים עימו – לא בוודאות ולא מיידית, ואף לא קושי כקשיי החיים עם מי שלוקה במומים שבהם דיברו הפוסקים האמורים; (ב) להביא לתוצאות הטרגיות שלפנינו אם ייפגע הבעל פגיעה גופנית שלולי מום זה לא הייתה מתפתחת למצב הנוכחי ושעימו התפתחה למצב זה – אף כאן מדובר בדבר שאינו מיידי ובעיקר לא זו בלבד שאינו ודאי אלא אף אינו קרוב לוודאי. והגם שאין אישה רוצה להיות עגונה אם יקר מקרֶהָ וייפגע בעלה בתאונה שתביאנו למצבו של המשיב דנן, הלוא עיקרון זה נכון בכל הנשים ואף על פי כן ברור הדבר שאישה מוכנה להתקדש למרות הידיעה כי כל אדם עשוי להיפגע בתאונה ולהגיע למצב כזה. קביעה כי למרות זאת אין אישה מוכנה להתקדש לאדם שהסיכוי שייפגע בתאונה ויגיע למצב כזה גדול יותר מכרגיל בשל מום שבו הוא לוקה המגדיל את פוטנציאל הפגיעה – לא רק שטעונה ראיה ממשית אלא שנראית היא כמופרכת מאליה שכן עינינו הרואות נשים שנישאות לבעלים שסיכוייהם להיפגע חלילה גדולים משל אחרים, ולאו דווקא מחמת מום נסתר אלא מחמת מחלות רקע ידועות (דרך משל מחלות לחץ דם המגדילות את הסיכון לשבץ מוחי העשוי להותיר אדם במצב דומה לזה של המשיב דנן), מחמת עבודתם במקומות עבודה שהסיכון להיפגע בהם בתאונות עבודה גדול יותר וכדומה.

ראייתו של מום כזה כמום שבשלו אפשר לדון את הקידושין כ'קידושי טעות' אינה מסתברת כלל, אין נדון זה דומה לנדונים שבהם צירפו גדולי הפוסקים סברת 'קידושי טעות'. נראה שאין כאן אפילו ספק קידושי טעות ואפילו צירוף רחוק ודחוק להיתר, ולא כל שכן יסוד לבנות היתר המבוסס עליו לבדו או בעיקר עליו לאחר שבטלה טענת ההיתר מצד הבעלות על טבעת הקידושין.

יב. ליבנו על המערערת. לא בנקל דוחים אנו את ערעורה ואת בקשתה, אולם אין בידינו לקבלם ואין בידינו להתירה.

מכל מקום הן בדיונים בבית הדין קמא הן בדיון לפנינו עלה כי ייתכן שבחלק מהזמנים לפחות יש בבעל דעת – ולו מה שמכונה בפוסקים 'דעתא קלישתא' – המאפשרת לו להבין את עניין הגירושין, וקיים סיכוי שייאות לבקשת המערערת להתגרש. עד כה היו ניסיונות לבקש זאת ממנו והללו נתקלו בסירוב, אך מדברי המערערת כמו גם מדברי אפוטרופסו של המשיב ומדברי אביו עולה כי לא מן הנמנע כי בעתיד יצלחו ניסיונות כאלה.

בדיון לפנינו העלתה באת כוח המערערת השערה כי אולי סירובו של המשיב נובע מבהלה עת מבוקש ממנו הדבר בידי או בנוכחות קהל גדול של דיינים וצוות עובדי בית הדין, סופר ועדי גט וכו' והציעה כי ימונה, דרך משל, "דיין בדימוס שיבקר אותו משך זמן וייצור אתו קשר של אמון". הצעה זו ראויה להתקבל ברובד העקרוני ויש בה פתח של תקווה. אכן ברובד המעשי מצריכה היא מינוי של גורם המצוי בקרבת מקום להוסטל שבו מאושפז המשיב ויכול ממילא אכן להגיע אליו לעיתים קרובות, לנסות ליצור יחסי אמון ועת רצון שבה יבין הבעל את המבוקש ויאות לו. ככל שכך יהיה אפשר יהיה כמובן בנסיבות העניין ובמקום עיגון לקצר בהליכי מינוי השליחות לכתיבת ונתינת הגט ולהסתפק בתשובה חיובית של הבעל לשאלה הקצרה והתמציתית, המספיקה מעיקר הדין, אם מוכן הוא שכל מי שירצה יכתוב וייתן במקומו גט לאשתו. 

אנו מבקשים אפוא מבית הדין האזורי כי לא יחדל מן הניסיונות למצוא שעת כושר ועת רצון ומבקשים ממנו ומאגף העגונות בהנהלת בתי הדין לפעול לאתר גורם כדוגמת הגורם המוצע (דיין בדימוס) או גורם אחר האמין על בית הדין ויודע בטיב גיטין במידה הנחוצה שיהיה נכון לנסות אכן לבקר את המשיב בתדירות גבוהה (בתיאום עם הצוות הרפואי), ליצור עימו קשר ויחסי אמון ולנסות לקבל את הסכמתו כאמור.

לבקשתנו המציאה באת כוח המערערת לבית הדין את פרטי הרופאה המטפלת במשיב, שהיא שתוכל לכאורה לחוות דעה בדבר כשירותו ויכולתו להבין את העניין ובדבר מצבו הרפואי העדכני בכל עת – מה שעשוי להשליך על הבנתו את הדברים ועל הסיכוי לקבל את הסכמתו למתן הגט כאמור: ד"ר [ד'] טל' […]

אנו נותנים בזה צו המופנה למוסד הרפואי בכלל ולד"ר [ד'] בפרט והמורה, גם נוכח עמדת האפוטרופוס לדין של המשיב, והמורה על הסרת החיסיון הרפואי של המשיב כלפי בית הדין וכלפי כל מי שימנה בית הדין לסייע בעניין. 

אנו מבקשים מד"ר [ד'] ומכלל הצוות הרפואי ליידע את בית הדין ואת כל מי שימונה מטעמו בכל מידע בעניינו של המשיב העשוי לסייע בהבאתו לידי הסכמה כזו ולסייע בכל שיידרש ליצירת קשר כאמור שיאפשר זאת. 

יג. נחתום בתפילה ובייחול כי ישלח ה' עזרו מקודש ויושיע את המערערת ואולי אף, דרך נס, את המשיב, ויהי רצון שלא יבואו עוד בני ובנות ישראל לידי פגיעות וחוליים רעים כאלה ולא לידי עיגון.  

יד. פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת שמות ומספרי זהות של הצדדים.

ניתן ביום כ"ה בתשרי התשפ"ה (27.10.2024).

הרב אליעזר איגרא הרב שלמה שפירא הרב ציון לוז־אילוז

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה